Atelier Cyberlex - Les Assises du Numérique

"L'économie numérique met à mal la qualification juridique des faits : comment définir de nouveaux concepts adaptés ? "

Corinne Thiérache,  Président de Cyberlex, Avocat Associé SCP Bernard-Hertz-Béjot

Propos introductifs : Le Web 2.0 a brouillé la donne. Le développement des sites de réseaux sociaux, de plates-formes de e-commerce ainsi que l'émergence d'internautes jusqu'à présent passifs devenus actifs et générant leurs propres contenus constituent un véritable défi pour tous ceux qui doivent qualifier en droit des faits complexes et leur appliquer le régime juridique adapté.

Dans un tel contexte, il est important de clarifier la situation pour une meilleure lisibilité de la loi et, par suite, une plus grande sécurité juridique, ainsi que de s'interroger sur la naissance de nouveaux concepts adaptés au numérique, la nécessité ou non de légiférer à nouveau, ou au contraire, de laisser le temps à la jurisprudence de faire son œuvre pour se construire au fil du temps jusqu'à arriver à maturité.

Plusieurs membres de Cyberlex ont accepté de se livrer à cet exercice difficile : essayer de trouver ensemble de nouvelles pistes de réflexions intégrant les réalités technologiques et économiques de l'internet  pour faire progresser le droit et aboutir à un juste équilibre. Des préconisations ont émergé des travaux de la matinée et ont été proposées par les intervenants.

Giuseppe de Martino, Directeur juridique et réglementaire de Dailymotion, a décrit les trois types de contenus et les différentes catégories d'utilisateurs sur Dailymotion et présenté la politique de protection de contenus mise en place. Il a ainsi réaffirmé le souci de Dailymotion de respecter les droits d'auteur et les prérogatives des ayants droit, malgré les difficultés inhérentes au média internet. Le concept du projet n'a en effet jamais été d'encourager la présence de contenus n'appartenant pas aux utilisateurs. Giuseppe de Martino a  ainsi exposé les mesures concrètes appliquées par Dailymotion pour veiller au respect des droits d'auteur : engagements pris sur la protection des contenus (Audible Magic, technologie "Signature" de l'INA, The UGC Principles), différentes mesures de protection (sensibilisation et éducation des internautes, traitement des réclamations, mise à disposition d'un outil de signalement en ligne de contenus protégés). Enfin, il a été rappelé que Dailymotion avait signé le 17 octobre 2007 un accord avec Canal + pour mieux protéger ses contenus et le 18 octobre 2007 une charte avec divers acteurs du secteur de l'internet et des médias pour travailler ensemble. Giuseppe de Martino a également souligné le fait que Dailymotion n'est ni un site de peer to peer, ni un site de téléchargement de vidéos. Seul le visionnage est autorisé sur Dailymotion.

Christophe Caron, Professeur agrégé à la Faculté de droit de Paris XII, avocat associé chez Carbonnier, Lamaze, Rasles et associés a proposé différentes pistes de réflexions sur les faits de contrefaçon en matière de droit d'auteur confrontés aux difficultés de l'économie numérique en réaffirmant la nécessité de lutter contre la contrefaçon sur les réseaux. Il a ainsi abordé l'élément matériel et l'élément moral de la contrefaçon pour tenter de trouver un juste équilibre entre les prérogatives des titulaires de droits de propriété intellectuelle qui doivent être protégées et le développement inévitable de certains services du web 2.0 à la condition que ces derniers fassent des efforts réels et substantiels pour lutter contre la contrefaçon. Pour favoriser une lutte contre la contrefaçon efficace, il conviendrait d'encourager les acteurs à faire de réels efforts en ce sens (politique de protection des droits d'auteur, collaboration avec les titulaires de droits). Ainsi, il serait bon de réfléchir à un système d'incitation pour les sites internet à prendre de réelles mesures afin qu'il soit clair pour ces derniers que, s'ils ne font rien, les condamnations seront plus lourdes (ex: mesures complémentaires telles que la publication), par rapport à un site internet qui aura pris des mesures réelles et substantielles pour lutter contre la contrefaçon.  Par ailleurs, Christophe Caron a notamment proposé d'unifier la jurisprudence pour mieux lutter contre les cas de contrefaçon internationale commis sur des sites internet étrangers en retenant le critère du « lien substantiel, suffisant et significatif », dégagé par la Cour d’appel de Paris, pour sanctionner la contrefaçon de droit d’auteur réalisée sur un site étranger qui vise néanmoins les internautes français. Enfin, Christophe Caron a conclu sur les risques de la licence dite "globale" au regard de la notion même de contrefaçon.

Lionel Thoumyre, Directeur Prévention et Sécurité chez MySpace et fondateur de Juriscom.net, a dressé un panorama législatif et jurisprudentiel sur le thème de la responsabilité des acteurs du Web 2.0 avec un focus sur les infractions de presse afin de tirer des expériences passées des leçons utiles pour l'avenir et éviter ainsi l'éternel recommencement. Il est ainsi revenu sur les premières affaires impliquant les hébergeurs (affaires Estelle Hallyday et Lynda Lacoste), les dispositions de la loi du 1er août 2000 (Amendement de Patrick Bloche), l'implication des Web forums (éditeurs ou hébergeurs ?) et la LCEN du 21 juin 2004. Il insiste sur le fait qu'il serait dangereux de rompre avec les équilibres instaurés par la LCEN. Pour finir, Lionel Thoumyre a illustré ses propos par l'exemple de MySpace en indiquant les moyens mis en œuvre (informations claires lors de l'inscription, CGU, systèmes d'alerte, effectif important du personnel dédié à l'observation des contenus et mise en place d'outils techniques pour éviter la publication de certains contenus illicites) tout en rappelant une évidence : il est impossible, malgré tous les moyens mis en place par MySpace, d'assurer un contrôle instantané de l'intégralité des profils (210.000.000 de membres).

Benoît Tabaka, Responsable juridique de PriceMinister, a traité des problématiques actuelles du commerce électronique qui a trouvé une nouvelle forme avec l'internet, celle communément appelée le CtoC. Premiers sites de commerce électronique, les plates-formes mettant en relation des acteurs et des vendeurs commencent à bousculer les définitions juridiques classiques. Elles permettent, notamment, à des particuliers de développer facilement et à moindre coût une activité économique de vente pouvant s'apparenter à celle d'un professionnel. Comment alors identifier ces utilisateurs qui ont franchi la frontière ? Plusieurs solutions ont été envisagées. Dans un premier temps, les plates-formes ont signé un accord le 8 juin 2006 tendant à renforcer l'identification et l'information de ces professionnels. Dans un deuxième temps, la justice a repris en main le sujet et a pu prononcer plusieurs sanctions à l'encontre de vendeurs professionnels qui ne s'étaient pas déclarés comme tels. Enfin, et plus récemment, le gouvernement a décidé de créer un nouveau régime juridique pour ces utilisateurs : l'auto-entrepreneur. Seulement, un manque demeure : expliquer auxdits utilisateurs le fait qu'ils ont franchi la barrière. A partir de quand peut-on les présumer professionnels ? Sur quels critères ? C'est sur ce point qu'aujourd'hui les discussions doivent se concentrer.

Eric Barby, Membre fondateur de Cyberlex, Avocat associé, Directeur du Pôle Communications électroniques & Droit du Cabinet Alain Bensoussan Avocats, s'est interrogé sur la notion de liberté 2.0 en posant la question suivante :  peut-on préserver la liberté et lutter contre la délinquance sur Internet ? Ici a été traité du délicat et nécessaire équilibre à maintenir entre la liberté, d'un côté, et la sécurité, de l'autre. Internet est un espace de liberté et à ce titre il est tout aussi impossible qu’illusoire d’empêcher les usages malveillants. Mais la malveillance de quelques uns ne doit pas masquer la réalité selon laquelle Internet est un espace qui permet de libérer les énergies créatrices. Liberté de s’exprimer, liberté d’échanger, liberté de commercer. Cette liberté créatrice touche chaque internaute qui peut devenir en quelques clics artiste, journaliste ou commerçant. A l’heure du pouvoir d’achat, nombreux sont aujourd’hui les internautes qui disposent d’un complément de rémunération grâce à Internet. Dans cet environnement les « hébergeurs » jouent un rôle déterminant car ils mutualisent les moyens techniques et permettent à chaque internaute d’user de ces nouvelles libertés.

Ce mécanisme repose en grande partie sur une triple neutralité de l’hébergeur :

• une neutralité technique – les outils sont mis à la disposition des utilisateurs sans intervention des hébergeurs ;
• une neutralité d’action – les hébergeurs n’interviennent pas et ne manipulent pas les informations et les données ;
• une neutralité de relations – les hébergeurs n’interviennent pas dans la relation acheteur/vendeur.

Si l’on veut maintenir la liberté tout en luttant contre les déviances, il faut sans doute :

• renforcer la neutralité technique des hébergeurs tout en imposant la mise en place des filtres ;
• renforcer la neutralité d’action des hébergeurs tout en luttant contre les récidivistes ;
• renforcer la neutralité de relations tout en imposant  une « obligation de pédagogie ».

Mais il serait illusoire de vouloir responsabiliser les hébergeurs davantage qu’ils ne le sont déjà. Le remède serait sans doute pire que le mal.

L’histoire, somme toute récente, de la régulation de l’internet ne comporte que deux périodes : les années 1996/2000 ont été marquées par la régulation des FAI (notamment à la suite des affaires WordlNet et FranceNet) ; les années 2000/2008 ont été essentiellement marquées par la régulation des « hébergeurs » (notamment à la suite de l’affaire Hallyday). Il serait peut-être temps non plus de chercher à responsabiliser ou rendre coupables les seuls prestataires techniques, mais à entrer dans une nouvelle période : celle de la régulation des « Internautes » eux mêmes.

Myriam Quemener, Magistrat, Cour d'appel de Versailles  a fait une présentation des axes du rapport d'information sur la LCEN publié le 16 avril 2008 afin de tracer les nouvelles tendances et orientations. Elle a souligné l'incidence sur la responsabilité de l'apparition des nouveaux acteurs du Web 2.0 qui diversifient leurs activités en reprenant les trois régimes de responsabilité (fournisseur d'accès à des services de communication au public en ligne, hébergeurs assurant le stockage de contenus en ligne et éditeurs de services de communication au public en ligne). En termes d'évaluation de la LCEN, il apparaît que le dispositif mis en place ne fait pas toujours  l'unanimité : régime juridique jugé souvent trop confortable pour les hébergeurs, tentation de définir des cas où l'hébergeur devient éditeur et pour finir, tentation d'accroître les responsabilités des hébergeurs. Elle a également évoqué quelques éléments sur la LOPSI 2 avec notamment la possibilité d'aggraver les sanctions en cas de contrefaçon en ligne. La tendance actuelle aboutit clairement à une plus grande recherche de mise en cause des responsabilités. La jurisprudence étant en cours de construction, on aboutit parfois à une instabilité juridique avec notamment la responsabilité engagée en cas de liens postés par les internautes contributeurs (Affaire Olivier Martinez, 27 mars 2008, référé). Il convient de réfléchir à des solutions évitant l'empilement législatif préjudiciable à une bonne lisibilité de la loi.