Confusion et nom de domaine

Avec le développement de l'utilisation du réseau Internet par des entreprises commerciales se multiplient aussi les conflits liés à l'attribution et à l'utilisation des nom de domaine, conflits aboutissant à l'émergence rapide d'une jurisprudence qui permet de mieux cerner les principes juridiques mis en cause par la possession d'un nom de domaine.

De cette jurisprudence on peut déjà tirer une conclusion bien établie: la règle "premier arrivé, premier servi" appliquée par les organismes qui ont le monopole de l'attribution des nom de domaine ( la NIS américaine, l'AFNIC et quelques autres sociétés en France) n'a en réalité aucune valeur juridique en droit français, car elle ne peut se substituer aux règles gouvernant le droit des marques, la concurrence déloyale, et la protection des signes distinctifs( enseignes, raison sociale, nom commercial, patronymique et géographique ).

Dans tous les conflits soumis aux juges des référés du fait de la contestation de l'utilisation d'un nom de domaine, les défendeurs peuvent toujours invoquer en leur faveur la règle "premier servi, premier arrivé", mais cela ne les protège nullement contre une éventuelle condamnation pour concurrence déloyale, contrefaçon de marque ou usurpation de nom.

Ceci étant dit, on peut aussi observer que les juges de première instance, et tout particulièrement les juges des référés, ne disent pas toujours clairement sur quelles bases juridiques ils fondent leurs décisions - droit des marques (affaire Saint Tropez / Eurovirtuel [1], affaire Pacanet / Merlin [2]), droit de la concurrence déloyale (affaire Cybion / Qualitream [3]) , droit du nom (affaire Elancourt / Lofficial [4]), droit de la dénomination sociale (affaire Champagens Céréales / G. J. [5]) - bien que les règles applicables dans ces différents champs juridiques ne soient pas les mêmes.

Cette relative incertitude des motivations de certaines de ces décisions s'explique peut-être par la prise en compte par les juges de considérations d'équité autant que de considérations de pur droit. On a en effet souvent l'impression, à la lecture de certaines décisions, que le juge sanctionne plus chez le défendeur une relative mauvaise foi (au sens commun, et non au sens juridique du terme), un comportement jugé incorrect, plutôt qu'une violation avérée de règles de droit.

On peut cependant penser que la multiplication des conflits mène inévitablement à une clarification des règles applicables, clarification menée dès aujourd'hui sous l'égide des cours d'appel, et demain sous celle de la cour de cassation.

On en donnera pour exemple deux récentes affaires.

La première, SNC Alice/SA Alice, a déjà donné naissance à trois décisions judiciaires, alors que la deuxième, SA Norwich Union France/Monsieur J-F P., n'en est qu'à sa première ordonnance de référé. Ces affaires ont le mérite de définir clairement les problèmes juridiques soulevés par l'attribution des noms de domaine, et de montrer que l'application rigoureuse du droit existant, sans intervention de considérations d'équité, permet de résoudre parfaitement les dits problèmes.

La problèmatique des homographes, homophones et des homonymies

L'affaire Alice oppose la SNC Alice, agence de publicité et titulaire de la marque "Alice" depuis 1985, à la SA Alice, fondée en 1996, qui édite, diffuse et exploite des logiciels, matériels informatiques, études etc, et est titulaire d'une marque "Alice d'Isoft".

En l’espèce, la SA Alice a déposé le 19 décembre 1996 le nom de domaine "www.Alice.fr" auprès de NIC France, et c'est ce dépôt qui déclencha une action en référé d'abord, puis au fond, de la SNC Alice.

Cette action se fondait tant sur le droit de la marque que sur ceux de la concurrence déloyale et de la protection de la dénomination sociale.

Le 12 mars 1998, le juge des référés du TGI de Paris donna raison à la SNC Alice en ordonnant la radiation auprès de NIC France du nom de domaine contesté, sous astreinte de 1000 frs par jour de retard dans les 21 jours de la signification de l'ordonnance.

Le 4 décembre 1998, la Cour d'appel de Paris infirmait l'ordonnance du juge des référés dans toutes ses dispositions, en jugeant qu'il n'y avait pas lieu à référé.

Le 23 mars 1999, le TGI de Paris statuait sur le fond de la demande de la SNC Alice.

La SNC Alice prétendait que "l'utilisation de la dénomination sociale "Alice" et son usage commercial par la SA Alice portait atteinte, en application de l'article 1382 Code Civil, aux droits détenus par elle sur sa dénomination et constitue une contrefaçon de marque", et, en conséquence, demandait que la SA Alice soit condamnée sous astreinte à modifier sa dénomination sociale, à faire radier le nom de domaine "alice.fr" et à cesser toute utilisation de la dénomination Alice sous quelque forme que ce soit" ainsi qu'à 100000 frs de dommages-intérêts.

Dans son jugement du 23 mars 1999, le tribunal débouta la SNC Alice de toutes ses demandes.

La motivation du jugement est parfaitement claire, et doit être approuvée.

Sur la contrefaçon de marque, le tribunal constate que "les activités (de la SA Alice), qui sont également celles présentées sur le site Internet de la SA Alice étant relatives au domaine informatique ne sont ni identiques ni similaires aux services désignés par la marque "Alice", qui sont relatifs à la publicité", et que, "faute par la SNC Alice de justifier de la notoriété de sa marque, les faits de contrefaçon incriminés ne sont pas établis."

Sur la concurrence déloyale, le tribunal rappelle que "toute société est en droit de réclamer la protection de son identité, et notamment d'incriminer l'usurpation de sa dénomination sous le fondement de l'article 1382 Code Civil, quelle que soit la nature du préjudice qui en découle", mais que "Alice est un prénom commun très largement utilisé comme raison sociale d'entreprise ... et que compte tenu des activités très différentes des deux sociétés (publicité/informatique) il ne peut y avoir confusion dans l'esprit de la clientèle et ce d'autant que la SNC Alice ne justifie d'aucune notoriété dépassant son domaine propre d'activité."

Cette motivation rappelle et applique parfaitement les règles gouvernant la définition de la contrefaçon de marque et la protection de la dénomination sociale, en précisant bien que faute "d'une notoriété dépassant son domaine propre d'activité", la SNC Alice doit établir que l'utilisation par la SA Alice du prénom Alice, tant dans sa dénomination sociale que dans le nom de domaine de son site Internet, doit établir une confusion dans l'esprit de sa clientèle pour pouvoir être interdite.

En effet, tous les signes distinctifs utilisés par une entreprise - nom commercial, dénomination sociale, enseigne, marque, et, aujourd'hui, nom de domaine - ne jouissent que d'une protection proportionnelle à leur notoriété. Ils ne sont protégeables que dans la mesure où une confusion peut s'établir dans l'esprit d'un "public moyennement attentif" [6], confusion qui dépend soit de l'identité d'activité de deux entreprises utilisant sur le même territoire commercial des signes distinctifs identiques ou similaires, soit du rayonnement, de la notoriété nationale ou internationale, de l'un de ces signes, qui bénéficie alors d'un "droit quasi exclusif" [7].

La problèmatique de l’internaute moyennement attentif

L’affaire suivante présente un aspect rarament évoqué et pourtant essentiel, l’internaute :comment apprécier son risque de confusion. A l’instar du consommateur, le risque disparaît-il lorsqu’il est moyennement attentif?

En l’espèce, une compagnie d’assurance, la NORWICH UNION FRANCE ou NU., avait assigné en référé l'un de ses anciens salariés, Monsieur J-F P., pour le faire condamner, sous astreinte, à faire radier auprès de INTERNIC (NIC France) le nom de domaine "norwich-union-france.com", et à cesser de diffuser sur Internet sous quelque nom de domaine que ce soit la dénomination NORWICH UNION FRANCE ou NU.

Alors qu'il était salarié de la N.U., Monsieur J-F P. avait créé un site Internet, le 3 juillet 1997, en prenant le nom de domaine "norwich-union-france.com" de façon à y promouvoir les produits N.U. Sur la demande de son employeur, en septembre 1998, il modifiait la page de présentation de son site, en y ajoutant la mention qu'il s'agissait d'un "site personnel - J-F p - conseiller financier Norwich Union ", et en modifiant l'adresse électronique mentionnée sur le site ( "J-F-P@ ..." au lieu de "Norwich- Cet e-mail est protégé contre les robots collecteurs de mails, votre navigateur doit accepter le Javascript pour le voir "), de façon à ce que les clients de la NORWICH UNION FRANCE susceptibles de vouloir contacter cette dernière ne s'adressent pas à lui par erreur.

Monsieur J-F P. ayant quitté la N.U. comme salarié, mais continuant à vendre en exclusivité ses produits, la compagnie d’assurance lui demanda alors de fermer son site, et, sur son refus, l'assigna en référé devant le TGI de Bordeaux.

Le juge des référés constata qu'il y avait eu accord de la compagnie d’assurance pour que Monsieur J-F P. continue à utiliser le terme NORWICH UNION FRANCE dans le nom de domaine de son site, et que cet accord ne pouvait être ensuite unilatéralement révoqué par la NORWICH UNION FRANCE. le fait que la N.U. ne puisse plus créer un site sous le nom de domaine contesté résultait en effet du dit accord, et ne pouvait donc être imputé à faute à Monsieur J-F P.

Le juge observa aussi que "la mention "site personnel J-F P.- conseiller financier - NU" en caractères bien apparents sur la page d'accueil du site, et l'indication d'une adresse e-mail personnelle permettent à un internaute moyennement attentif de savoir qu'il ne se trouve pas sur le site officiel de NORWICH UNION FRANCE."

La compagnie d’assurance ne pouvait pas non plus reprocher à son adversaire d'utiliser sa marque sans autorisation, car cette utilisation se faisait dans le cadre de l'article L 713-2 Code de la Propriété Intellectuelle.

De ces constatations le juge déduisit logiquement que l'existence d'un trouble manifestement illicite n'était pas établie, et, par son ordonnance du 12 mai 1999, rejeta donc toutes les demandes de N.U.

Cette affaire est intéressante en ce qu'elle soulève deux problèmes distincts.

L'un, celui de la confusion possible dans l'esprit de la clientèle entre le site officiel d'une entreprise et un site extérieur utilisant la dénomination sociale de cette entreprise dans son nom de domaine, est classique: le juge le résout fort logiquement en se référant d'une part à la convention passée entre les parties, d'autre part à un internaute "moyennement attentif", référence explicite à la jurisprudence constante selon laquelle le risque de confusion caractérisant la concurrence déloyale par imitation d'un signe distinctif (question de fait souverainement appréciée par le juge du fond. [8]) doit s'apprécier chez "un public moyennement attentif".

Le deuxième, encore jamais soulevé devant une juridiction française à notre connaissance, est celui que pose l'adresse e-mail. En l'espèce, Monsieur J-F P. a modifié son adresse e-mail, qui utilisait la dénomination sociale de la NORWICH UNION FRANCE, de façon à ce que ses éventuels correspondants sachent bien qu'en envoyant un message à cette adresse, c'était bien à lui et non à la NORWICH UNION FRANCE que ce message arriverait, et il a évidemment bien fait. une adresse e-mail, ce n'est qu'une localisation d'une boîte aux lettres; elle doit donc être sans ambiguïté, d'autant que les messages électroniques ont en droit français le caractère d'une correspondance privée protégée contre tout détournement ou violation. Mais on peut imaginer facilement que des conflits surviennent lorsqu'une adresse e-mail contiendra des signes distinctifs d'entreprises, d'associations, de communes etc. Un particulier membre d'une association de bienfaisance ou originaire d'une ville célèbre, situation dont il se glorifierait, pourrait-il inclure le nom de cette association ou de cette ville dans son adresse e-mail? Et qu'en serait-il d'un individu dont le patronyme serait celui d'une commune célèbre? Monsieur Saint Tropez, ou Monsieur Paris, pourront-ils utiliser leur nom dans leur adresse e-mail, sans que Saint Tropez ou Paris ne puissent protester?

Nous pensons que dans de telles hypothèses il faudra que l'intéressé introduise dans son adresse e-mail des éléments la différenciant de la commune, ou de l'entreprise, ou de l'association homonymes, conformément aux règles jurisprudentielles en usage en matière d'homonymie pouvant entraîner une confusion dans l'esprit des clients d'une entreprise ou d'une marque.

Conclusion.

Les deux affaires étudiées ci-dessus nous paraissent démontrer qu'une application raisonnée des règles du droit des marques, de la dénomination sociale et des noms (commerciaux, patronymiques ou géographiques), règles fondées sur la volonté d'éviter des confusions dommageables ou la banalisation de noms ou de marques "notoires", permet de résoudre avec justice les conflits engendrés par l'attribution et l'utilisation des noms de domaine sur Internet.

Cependant, pour éviter la multiplication de ces conflits, il serait sans doute utile, voire nécessaire, de modifier la situation juridique actuelle sur deux points.

D'abord, il faudrait diversifier les noms de domaine, en créant de nouveaux suffixes pouvant notamment remplacer le ".com" actuellement utilisé par plus de la moitié des sites Web existant. On pourrait imaginer que chaque domaine d'activité économique ait son propre suffixe: ".pub" pour la publicité, ".inf" pour l'informatique, ".jour" pour la presse écrite etc. En créant autant de nouveaux suffixes qu'il existe de catégories de produits et services pour les marques (42, dans la classification internationale), par exemple, on permettrait la création sans conflits de millions de nouveaux noms de domaine.

Ensuite, le concept juridique de "notoriété" d'un signe distinctif mériterait d'être affiné. Pour l'instant, c'est une pure question de fait, dont le juge du fond décide souverainement. On peut même dire que le juge en décide discrétionnairement puisqu'il n'existe ni en doctrine ni en jurisprudence aucune analyse précise de ce qu'est "la notoriété". On pourrait sur ce point s'inspirer des récents travaux de l'Office Mondial de la Propriété Industrielle, qui cherche à établir des critères précis de notoriété selon le nombre de pays où une marque est déposée et exploitée. C'est là une piste intéressante.

Car la sécurité juridique passe nécessairement par la clarté juridique.